Der Bausenat des OLG Oldenburg hat die Voraussetzungen für Nutzungsausfall als Schadensersatz wegen des Verzugs mit Mängelbeseitigung konkretisiert.
Zum einen komme nach Abnahme des Werks der Verzug mit der Herstellungsverpflichtung nicht mehr in Betracht. Mit der Abnahme des Gewerks ist die Pflicht zur Herstellung erfüllt und es gilt nur noch Gewährleistungshaftung.
Der Verzug mit der Nacherfüllungsverpflichtung gem. § 634 Nr. 1, § 635 Abs. 1 BGB setzt grundsätzlich eine Mahnung voraus. Fordert der Besteller den Unternehmer auf, den Mangel "schnellstmöglich, spätestens bis zum ..." zu beseitigen, kann das eine befristete Mahnung ("schnellstmöglich") und eine Fristsetzung zur Nacherfüllung ("spätestens bis zum ...") bedeuten.
Verbindet der Besteller ein solches Nachbesserungsverlangen damit, Termine unter Einhaltung einer Vorlaufzeit mit ihm abzusprechen, kann dies geeignet sein, die Frist für den Eintritt der Mahnung hinauszuschieben. Ein Schadensersatzanspruch wegen werkmangelbedingten Nutzungsausfalls gem. § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB kann wegen eines überwiegenden Mitverschuldens des Bestellers ausgeschlossen sein, wenn der Besteller ihm bekannte Mängel dem Unternehmer nicht anzeigt, die jener vor Schadenseintritt (vor Nutzungsausfall) beseitigt hätte.